近年来，随着我国房地产业的迅猛发展和住房制度改革的深化，商品房交易市场日趋活跃，但由于我国的不动产立法还不完善，市场机制也不健全，商品房交易行为很不规范，致使商品房买卖合同纠纷也逐年增加。据中国消费者协会统计资料显示，商品房买卖合同纠纷已被列为当前十大投诉热点之一，成为社会关注的焦点。[1]除了传统的诉讼解决机制外，仲裁作为诉讼外解决民商事纠纷的一种最重要、最有效的方式，正以其灵活、快捷、经济、保密等优势而越来越受到商品房买卖合同纠纷当事人的青睐。从目前各地仲裁机构的受案情况来看，商品房买卖合同纠纷占有相当大的比重，有的甚至高达60－70％，并且仍有进一步增长的趋势。[2]本文试就通过仲裁方式解决商品房买卖合同纠纷的有关问题作一探讨，以期对公平合理地解决商品房买卖合同纠纷，维护正常的商品房交易秩序有所裨益。
一、商品房买卖合同纠纷的主要类型及特点
在探讨商品房买卖合同纠纷的主要类型及特点之前，有必要先明确“商品房”和“商品房买卖合同”的概念，这对于准确界定商品房买卖合同纠纷的内涵和外延具有十分重要的意义。
在我国，商品房是一个特定的概念，是指房地产开发企业开发、建成以后，用于出售的住宅、商业用房以及其他建筑物。[3]据此，凡是自己建造、委托施工单位建造或者参加统建且为自己使用的房屋及其他建筑物，不属于商品房的范畴。我国之所以设定特定的商品房概念，主要是国家为了加强对商品房交易行为的宏观管理，以维护商品房市场的正常秩序。
而所谓商品房买卖合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条的规定，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。由此可知，商品房买卖合同分为商品房预售合同和商品房现售合同。前者是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的合同；后者是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的合同。[4]二者在成立、生效要件以及当事人的权利义务等方面有所不同。
商品房买卖合同纠纷就是房地产开发企业（以下统称出卖人）与作为买受人的公民、法人或其他组织之间因商品房买卖合同而产生的各类纠纷的总称。仲裁和司法实践中，基于各种不同的原因，商品房买卖合同纠纷主要有以下几种类型：
1.因商品房买卖合同的效力引起的纠纷。根据我国《民法通则》和《合同法》规定，一项合法、有效的合同必须具备以下条件：（1）主体适格，即当事人具有相应的民事行为能力；（2）当事人意思表示真实；（3）合同的内容和形式不违反法律、行政法规的强制性规定。在商品房买卖中，也可能发生因主体不适格，或当事人缺乏真实的合意，或合同的内容和形式违反法律法规的强制性规定而导致合同无效的情形。例如，出卖人或其代销、包销、经销商不具备相应的资质而擅自销售商品房的；出卖人出售的商品房是不符合城市规划或者未经有关主管部门审批的违章建筑的；出卖人采用欺诈手段与买受人签订商品房买卖合同的；出卖人采取返本销售、售后包租或分割拆零销售[5]等法律禁止的方式销售商品房的，等等。合同无效必然导致买受人订立商品房买卖合同的目的无法实现，买受人有权要求出卖人返还定金或者已付购房款并赔偿损失。
2、因出卖人订立商品房买卖合同时故意隐瞒有关事实导致合同无效或者被撤销、解除而引起的纠纷。实践中常见的主要有以下几种情形：（1）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假的商品房预售许可证明；（2）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（3）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。根据《解释》第9条的规定，出卖人具有以上情形之一的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
3、因出卖人在商品房买卖合同订立后的某些背信行为而引起的纠纷。例如，商品房买卖合同订立后，出卖人在未告知买受人的情况下又将该房屋抵押或者出售给第三人，致使买受人订立商品房买卖合同的目的不能实现的。对此，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
4、因虚假销售宣传广告引起的纠纷。销售宣传广告作为商品销售行之有效的一种手段，广泛存在于商品房交易市场。目前，90％以上的商品房是通过宣传广告进行促销的。由于我国商品房市场管理机制尚不健全，对销售宣传广告缺乏有效的规范管理，出卖人为获取最大利润，在促销时往往作一些虚假、夸大不实的宣传，导致纠纷出现，扰乱了商品房市场秩序。
5、因商品房认购协议及定金引起的纠纷。出卖人与买受人在签订商品房买卖合同前先行签订认购协议，就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保，这是当前商品房买卖的通常形式。由于现行法律法规对认购协议问题没有具体规定，引发了大量纠纷，主要有两种情形：（1）当事人一方违反认购协议约定，导致商品房买卖合同未能订立，另一方要求适用定金罚则的；（2）当事人双方均无违约行为，只是就有关条款协商不一致，或者因不可归责于当事人双方的事由，如不可抗力或其他当事人意志以外的因素而导致商品房买卖合同未能订立的，给付定金的一方当事人要求返还定金的。
6、因房屋交付使用引起的纠纷。常见的情形是，出卖人与买受人在商品房买卖合同中明确约定了房屋交付使用的期限，结果出卖人未按期交楼，买受人要求其承担违约责任的，或者出卖人按期通知买受人收楼，买受人在接到出卖人的书面交房通知后无正当理由拒绝接收的。当然，实践中也存在因当事人在签订商品房买卖合同时对房屋的交付使用约定不明而导致纠纷的情形。
7、因买受人逾期付款引起的纠纷。按期、足额支付购房款和政府规定缴纳的有关税费，是买受人取得商品房必须支付的对价，也是合同约定的买受人的义务。但在商品房买卖实践中，可能由于各种客观的或者主观的原因，买受人未按期、足额地向出卖人支付购房款或者有关税费，往往易导致纠纷。
8、因房屋面积差异引起的纠纷。房屋面积直接影响商品房的交易价格。在签订商品房买卖合同时，买受人可以选择按套内建筑面积或者建筑面积计算房价款。若出卖人实际交付的房屋面积（通常以房地产测绘部门实测面积为准）与合同约定的计价面积不符，则有可能损害买受人的利益而导致纠纷。实践中常见的主要有以下四种情形：（1）实测计价面积大于合同约定的计价面积，出卖人要求买受人补足房价款或者买受人要求退房的；（2）实测计价面积小于合同约定的计价面积，买受人要求出卖人退还多收的房价款或者退房的；（3）买受人选择建筑面积作为计价面积，建筑面积符合合同约定，但套内建筑面积不符合合同约定的；（4）买受人选择套内建筑面积作为计价面积，套内建筑面积符合合同约定，但公共分摊面积不符合合同约定的。[page]
9、因房屋质量瑕疵引起的纠纷。常见的主要有以下三种情况：（1）因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人要求解除合同并赔偿损失的；（2）因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人要求解除合同并赔偿损失的；（3）交付使用的房屋存在质量问题，出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的。
10、因出卖人擅自变更项目规划、设计导致实际交付的房屋及配套设施不符合约定引起的纠纷。根据我国有关法律、法规的规定，商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计；确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。[6]若出卖人未经买受人同意而擅自变更项目规划、设计，致使实际交付的商品房及配套设施不符合合同约定的，如房屋朝向、层高、公用配套设施等，买受人有权退房并要求出卖人承担违约责任。
11、因办理房产证引起的纠纷。房产证是证明买受人房屋所有权的最直接证据。根据我国有关法律规定，办理房产证以出卖人完成预售商品房的初始登记并交齐办理房产证所需资料和税费为前提，因此我国法律赋予了出卖人协助买受人办理房产证的义务。[7]但在实际办理过程中，出卖人可能由于各种客观的或主观的原因而未按期办理预售商品房的初始登记，或者未交齐办理房产证所需的资料和税费，致使买受人不能如期取得房产证而引发纠纷。
12、因合同中的违约金条款引起的纠纷。常见的主要有三种情形：（1）合同约定的违约金过高，一方当事人要求减少的；（2）合同约定的违约金过低，一方当事人要求增加的；（3）合同约定的违约金条款属于为第三人设定金钱给付义务，第三人拒绝履行或者该条款被认定无效的。
13、因商品房包销合同引起的纠纷。主要表现为出卖人与包销人订立商品房包销合同后，包销人拒绝按合同约定的包销价格购买期满未销售的房屋的，或者出卖人自行销售已约定由包销人包销的房屋导致包销人损失的两种情形。
14、因商品房担保贷款合同引起的纠纷。这类纠纷通常发生在买受人以银行按揭方式付款的商品房买卖合同中，主要有以下几种情形：（1）因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行，对方当事人请求解除合同并赔偿损失的；（2）因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的；（3）因买受人未按商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，担保权人（通常是银行）请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，或者请求出卖人承担保证责任的；（4）以担保贷款方式付款的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同，担保权人作为有独立请求权的第三人提出诉讼或者仲裁请求的。
以上仅是商品房买卖中的常见纠纷类型，而实际发生的商品房买卖合同纠纷远不止以上列举的几种。在仲裁和司法实践中，商品房买卖合同纠纷案件可能只涉及上述某一类纠纷，也可能同时涉及好几类纠纷，而后一种情形更为多见，使得商品房买卖合同纠纷案件一般较为复杂，处理难度较大。
通过以上列举的商品房买卖合同纠纷的主要类型及其表现，结合仲裁和司法实践，我们不难看出，商品房买卖合同纠纷主要具有以下特点：（1）从商品房买卖合同纠纷的主体来看，商品房买卖合同纠纷主要发生在作为出卖人的房地产开发企业和作为买受人的公民、法人或其他组织之间，在买受人采用按揭方式付款的情况下还可能涉及银行或其他金融机构，在出卖人采用包销、代销等方式销售商品房的情况下还可能涉及房屋中介机构等。（2）从商品房买卖合同纠纷的类型来看，商品房买卖合同纠纷主要集中在商品房预售领域，其中以房屋面积差异、逾期付款或交楼、房屋质量或权利瑕疵、逾期办理房地产权证等纠纷类型最为常见，这与商品房预售合同销售的是尚未建成的商品房，不可预知的因素较多有很大的关系。（3）从商品房买卖合同纠纷发生的原因来看，商品房买卖合同纠纷多数情况下是由于出卖人的不诚信行为所致，而由于买受人原因导致纠纷的则在少数，这一点在商品房预售中表现得尤为突出。这固然与商品房买卖合同中出卖人的义务相对较多有关，也与我国房地产市场尚不规范、房地产经营者的诚信意识有待提高有很大的关系。（4）从商品房买卖合同纠纷的处理原则来看，商品房买卖合同纠纷的争议标的一般较大，涉讼人数多，社会影响大，示范效应明显，尤其是一些集团性商品房买卖合同纠纷案件更是如此，使得处理此类纠纷的法律政策性较强。（5）从商品房买卖合同纠纷当事人的法律地位来看，商品房买卖合同纠纷的当事人双方由于经济实力、社会影响等相差悬殊，以及我国房地产市场的卖方市场特性，决定了双方法律地位事实上的不对等，整体而言，买受人处于相对弱势的地位。
二、仲裁解决商品房买卖合同纠纷的优势和原则
仲裁解决商品房买卖合同纠纷的优势，主要是相对于诉讼和其他诉讼外争议解决机制而言的。从目前各地仲裁机构受理案件的情况来看，商品房买卖合同纠纷案件已成为相当一部分仲裁机构的主要案件来源。众所周知，仲裁机构受理案件以当事人协议选择将纠纷提交仲裁为前提。那么，是什么原因促使商品房买卖合同纠纷当事人愿意选择仲裁来解决他们之间的纠纷呢？我们认为，除了政府主管部门的倡导和仲裁机构自身的开拓等因素外，更关键的还在于仲裁解决商品房买卖合同纠纷所具有的独特优势。
基于商品房买卖合同纠纷自身的特点，仲裁的优势突出地表现在以下几方面：1、充分尊重当事人意思自治。在现代社会，意思自治不仅在实体法领域获得高度的认可，还逐渐渗透到民商事纠纷的解决过程中，并深刻地影响着纠纷的解决方式及解决过程。[8]诉讼由于受地域管辖和级别管辖的限制，以及法律对诉讼程序的严格规定，当事人意思自治难以充分体现。而仲裁则可以充分体现当事人的意思自治，是否仲裁，由哪一个机构仲裁，以及仲裁的事项、仲裁庭的组成、审理的方式、审理的结果等都可以由当事人协商确定。依据我国现行法律规定，商品房买卖合同必须采用书面形式，当事人完全可以将自己的仲裁意愿通过合同的形式固定下来，并且在仲裁过程中也可以充分行使法律赋予的自主权。2、仲裁程序灵活、快捷。较之诉讼程序，仲裁程序具有更大的灵活性，其灵活性一方面表现在仲裁组织比审判组织更为经常地行使自由裁量权，另一方面表现在当事人对适用法律拥有很大的自由选择权。[9]由于我国房地产市场形成不久，相关的法律规范尚不健全，尤其是涉及商品房买卖的法律，目前主要以部委规章、地方性法规和地方政府规章为主，立法层次整体上不高，人民法院在具体适用时往往面临法律依据不足的困境，而仲裁庭则可以在现行法律框架下，参考行业惯例，依据公平合理原则自由裁量，当事人也可以协商选择仲裁所适用的程序和依据，以便及时、有效地化解纠纷。3、一裁终局。长期以来，人民法院审理案件周期长、易为当事人造成讼累一直为人们所诟病，而仲裁实行一裁终局，无论哪一个仲裁机构作出的裁决都是终局性的，当事人不得申请再审、复议或向人民法院起诉[10]，从而有效地避免了当事人故意拖延程序而造成的案件久拖不决，大大提高了仲裁解决纠纷的效率。并且，仲裁裁决具有强制执行的法律效力，一方当事人不履行仲裁裁决，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行，这是除诉讼之外的其他争议解决机制所无法比拟的。一裁终局有利于保护商品房买卖合同纠纷当事人双方的合法权益，一方面房地产开发企业可避免长期陷于诉讼而影响其正常经营，另一方面买受人也可防止案件久拖不决致使其权益长期得不到保护。4、保密性强。保密是仲裁制度的一项原则，也是仲裁的一大优势，是吸引当事人采用仲裁方式解决纠纷的重要原因之一。[11]这一优势同样体现在商品房买卖合同纠纷案件的解决过程中，尤其是有利于保障房地产开发企业的利益。现代市场经济对市场主体的信誉提出了更高的要求，如果某一房地产开发企业涉讼的消息被频频公之于众，势必对其商业信誉产生不利影响。仲裁实行不公开审理，且仲裁员和仲裁机构工作人员对案件负有保密义务，这对于房地产开发企业保守商业秘密和保持商业信誉是极为有利的。[page]
除此之外，仲裁还具有专家断案、费用低廉、易于得到承认和执行等优势，但就解决商品房买卖合同纠纷而言，仲裁的优势主要体现在以上四个方面，这也是商品房买卖合同纠纷当事人愿意通过仲裁方式解决纠纷的主要原因之所在。
同样，基于房地产业在国民经济中的重要地位以及商品房买卖合同纠纷的特点，仲裁在解决商品房买卖合同纠纷时，除应遵循我国法律规定的处理民事、经济纠纷案件的基本原则，如以事实为依据、以法律为准绳原则、当事人在适用法律上一律平等原则、辩论原则[12]等之外，还应当结合仲裁自身的特点和优势，正确把握以下原则：
1、在不违反法律原则的前提下，注重从经济大局出发，保障房地产市场的持续稳定。房地产业是国民经济的支柱性产业之一，房地产市场的持续稳定对于扩大内需、促进投资、拉动经济增长具有十分重要的意义。如前所述，房地产纠纷（包括商品房买卖合同纠纷）具有标的大、涉及面广、示范效应明显等特点，一旦处理不好，势必会挫伤房地产开发企业投资的积极性，造成房地产市场的大起大落，进而影响经济全局的稳定和整个社会的安定。因此，仲裁在解决商品房买卖合同纠纷时，要从经济大局出发，本着保障房地产市场持续、稳定、健康发展的宗旨，在不违反法律原则的前提下，充分尊重本地区房地产市场发展的历史和现实，着眼于维护本地区房地产市场的长期稳定，妥善处理好此类纠纷。
2、在协调和兼顾各方利益的基础上，注重对买受人合法权益的优先保护。前已叙及，在商品房买卖合同纠纷中，买受人通常处于相对弱势的地位。并且，对绝大多数城镇居民而言，商品化的住房往往是他们最高价值的财产，商品房买卖合同纠纷的解决不仅关系到买受人的重大财产利益，而且关系到买受人的基本生存权益这一宪法保护的基本权利。[13]因此，仲裁解决商品房买卖合同纠纷时，应在协调和兼顾各方当事人利益的基础上，重视对处于弱势地位的买受人合法权益的优先保护，以实现法律的公平正义宗旨。
3、坚持仲裁与调解相结合，努力通过调解方式解决商品房买卖合同纠纷。仲裁与调解相结合是一种复合式的争议解决方法，它综合了仲裁的优势和调解的长处，使得当事人在发生争议之后能够及时利用仲裁的方式最终解决争议，还可以在仲裁的过程中享受调解友好氛围和调解的好处，做到公平与效率的统一、眼前利益和长远利益的统一，特别有利于当事人之间维护、巩固甚至发展他们之间既存的或将来的商业合作关系，最大程度地满足当事人的商业需要。[14]这一方式同样适用于解决商品房买卖合同纠纷：首先，当事人双方能够事先达成仲裁协议，自愿将纠纷提交某一仲裁机构仲裁，也就意味着当事人之间存在接受仲裁机构调解的可能性，在达成调解协议后也较易得到自觉履行。其次，商品房买卖合同纠纷本质上是一种经济纠纷，当事人之间的对立主要表现为经济利益的对立，如果仲裁庭能够寻求到双方利益的最佳平衡点，则有望通过调解方式解决纠纷。再次，我国仲裁法明确赋予了仲裁调解书与仲裁裁决书同等的法律效力，调解书一经双方当事人签收，即具有法律约束力，一方当事人不履行的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行，从而消除了当事人担心调解协议难以执行的顾虑。因此，仲裁庭在处理商品房买卖合同纠纷时，应充分发挥仲裁的优势，积极对当事人进行调解，努力提高案件调解率。
三、仲裁实践中几个主要争议问题的处理
由于商品房买卖合同纠纷具有多样性、复杂性等特点，仲裁实践中碰到许多问题需要我们进一步研究。但限于篇幅，在此仅选取几个争议较大的问题予以探讨。
（一）关于仲裁时效问题
我国现行《仲裁法》对仲裁时效的规定比较笼统，只在第74条规定：“法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。” 由于法律规定的不明确性，导致实践中在适用仲裁时效问题上意见不一，主要存在支不支持、如何支持等分歧。[15]在商品房买卖合同纠纷中，涉及仲裁时效的最常见的一个问题是：买受人向出卖人主张逾期办理房产证的违约金，出卖人以买受人的请求超过仲裁时效为由进行抗辩，仲裁庭应否支持？如果支持，应当如何计算时效期间？
从法理上说，逾期办证违约金是一项债权请求权，权利人怠于主张权利的，自应适用法律关于仲裁时效的规定，时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。但由于商品房买卖合同双方关于办理产权登记的约定不一，使得仲裁实践中在具体适用仲裁时效时不能“一刀切”，而应当具体情况具体分析。
以广州地区1999年和2000年两个商品房买卖合同示范文本中关于产权登记的约定为例。1999年合同示范文本第17条关于产权登记的约定为：“该商品房竣工验收之日起30天内，甲方应到广州市国土局、房地产管理局办理测绘及权属登记手续。甲方取得权属证明书后30天内协助乙方到广州市房地产交易所办理交易过户手续。”2000年合同示范文本第15条关于产权登记的约定为：“出卖人应当在商品房交付使用后 日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在房屋交付使用后 日内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第 项处理。……”相比而言，2000年合同示范文本中关于产权登记的约定更为明确。由于房屋交付使用的时间对买卖双方而言是明确的，出卖人有没有在合同约定的期限内为买受人办理好房产证，也即出卖人有没有违约、买受人的权利有没有受到侵害也是明确的，因而仲裁时效的起算点容易确定。
而按照1999年合同示范文本中关于产权登记的约定，仲裁时效应否支持、如何支持，实践中是存在争议的。一种观点认为，由于竣工验收、办理测绘和权属登记手续都是由出卖人单方进行的，买受人无从知道出卖人是否履行了合同约定的义务，也就无从知道其权利何时受到侵害，因而无法计算仲裁时效，出卖人以超过仲裁时效抗辩的，仲裁庭不应支持。另一种观点认为，合同第十七条的约定实际上赋予了出卖人两项义务，两项义务之间虽有联系但各自独立，出卖人的违约行为是针对两项不同的义务所产生的，并非一种行为的延续，故应按不同的义务阶段而出现的不同违约行为分别计算仲裁时效。第三种观点认为，买受人请求出卖人支付逾期办证违约金是一项债权请求权，应适用仲裁时效的规定。如有证据证明出卖人曾经明确告知买受人，出卖人已逾期办理有关的手续，则从买受人知道其权利受到侵害时起算仲裁时效；如没有以上证据，而出卖人提出仲裁时效抗辩的，根据公平合理原则，从仲裁立案之日起倒推两年作为买受人权利可保护的期间，超出两年的部分则不予保护。其中，第三种观点目前得到部分仲裁机构和司法机关的认同，并运用于仲裁实践中。[page]
笔者赞成“买受人请求出卖人支付逾期办证违约金是一项债权请求权，应适用仲裁时效的规定”的基本观点，但关键的问题是如何确定仲裁时效的起算点，上述三种观点的分歧归根结底正是集中在这一点上。第三种观点虽然得到部分仲裁机构和司法机关的认可，但也并未从根本上解决好这一问题，而只是仲裁机构在无法认定权利人“知道或者应当知道”权利被侵害的具体时间情况下，为公平合理地解决纠纷所作的一种法律推断。它虽具有较强的可操作性，但采用“倒推”的方法来计算仲裁时效是否合理是值得商榷的，它不仅与《民法通则》第137条所规定的诉讼时效计算方法相悖，而且也很难解释为什么对买受人只保护立案之前两年内的违约金请求权，而对超过两年的部分则不予保护，因为从实际发生的事实来看，超过两年的部分应当离出卖人的违约行为发生之时更近，更应得到保护。笔者认为，问题的症结在于1999年合同示范文本中关于产权登记约定的不明确性[16]，要从根本上解决这一问题，要么在合同条款中明确出卖人的通知义务，使买受人能够及时了解出卖人履行义务的情况，要么对这一条款作重大修改，使之更加明确和切合实际。应当说，2000年合同示范文本关于产权登记的约定较好地克服了1999年合同示范文本的弊端，实践中因此发生的纠纷也大大减少，这是一个进步。
（二）关于政府行为能否作为免责事由
在商品房买卖过程中，尤其是在预售许可、规划验收、办理房产证等环节，往往涉及到政府有关部门的职能行为。出卖人在与买受人签订商品房买卖合同时，通常也会在合同中约定如因政府行为或者其他不可抗力事件，致使出卖人不能按期交付房屋或者取得房产证的，出卖人可以免责。在仲裁实践中，如果出卖人确有证据证明其不能按期交付房屋或者取得房产证系政府行为所致，仲裁庭对出卖人通常也予以免责。
这里想探讨的是，按照新合同法和有关法律的规定，在我国违约责任的法定免责事由只有不可抗力，在当事人未在合同中明确约定政府行为可以免责而出卖人又以此要求免责的情况下，仲裁庭应否支持？如果支持，理由何在？这实际上涉及到政府行为是否属于不可抗力的问题。
我国法律虽然规定不可抗力可以作为免责事由，但对哪些事项属于不可抗力却没有明确规定。商品房买卖双方在合同中对不可抗力通常也只是作概括性的约定，因此对哪些事项属于不可抗力在理解上易产生分歧，例如政府行为。根据我国《民法通则》第153条规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。由此可见，构成不可抗力须具备以下三个要件：1.不可预见性，即以现有的技术水平，对一个正常的人来说是不可预见的。2.不可避免和克服性，即事件的发生与损害结果之间具有必然性，当事人尽到最大努力仍不能避免该事件及其损害结果的发生。3.客观性，即不可抗力是一种客观情况，它独立于人的行为之外，既非当事人的行为所派生，也不以当事人的意志为转移。依此标准来考察政府行为是否属于不可抗力，笔者认为应当区分两种情况分别对待：对于政府基于公共利益或者管理社会目的而依职权主动作出的行为，如收回土地使用权、城市规划变更等造成出卖人不能履行或迟延履行合同义务的，应当认定为不可抗力，出卖人可据此免责。当然，这是以该政府行为发生在订立商品房买卖合同之后为前提的。对于因出卖人责任引起的政府行为，如建设项目未经规划许可或系违章建筑而被有关部门勒令停建，或者因出卖人未交齐有关税费或资料而被房管部门拒绝办理房屋权属登记等，不得认定为不可抗力，出卖人也不得以此要求免责。
（三）关于惩罚性赔偿责任问题
惩罚性赔偿责任制度是起源于英美法系国家的一项民事制度，最早主要适用于侵权责任，后来被逐步扩大适用于合同纠纷。美国司法部的研究资料表明，1985年至1995年的十年间，法院将惩罚性赔偿责任适用于合同纠纷中的数量是侵权案件的3倍。[17]在我国，人民法院和仲裁机构审理合同纠纷案件特别是商品房买卖合同纠纷案件能否适用惩罚性赔偿责任的问题，理论界和实务界的争论主要集中在能否适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条的规定上。[18]赞成观点认为，商品房买卖合同应适用《消法》第49条的规定。《消法》的立法者并没有将商品房买卖排除在《消法》之外，商品房、出卖人、买受人分别属于《消法》第49条调整的商品、经营者和消费者。从文义上解释，《消法》第49条所说的商品，既包括动产，也包括不动产，不能把商品仅仅理解为动产商品。《合同法》在违约责任中的第113条第2款仍然重申了《消法》第49条，并未对商品的外延作出限制。反对意见认为，传统民法理论的民事赔偿主要以补偿性为主，且惩罚性赔偿主要适用于侵权责任。我国的惩罚性赔偿虽在《消法》第49条和《合同法》第113条有明确规定，但其主要是产品质量方面的责任，适用范围不包括商品房。其次，商品房买卖数额巨大，惩罚性赔偿将导致双方利益显失平衡，商品房质量问题可通过瑕疵担保责任制度得到更妥善的解决。最后，对出卖人的欺诈行为难以认定，很难操作。[19]
对此，最高人民法院有关司法解释曾明确规定，商品房作为大宗商品，不适用退一赔一。但2003年3月24日通过的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此又作了重大突破，规定对商品房买卖中出卖人的某些恶意违约和欺诈行为可有条件地适用惩罚性赔偿责任，实际上是基本采纳了肯定论者的观点。《解释》第8条、第9条明确规定了五种适用惩罚性赔偿责任的情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立商品房买卖合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是订立商品房买卖合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立商品房买卖合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此五种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。值得注意的是，《解释》所规定的惩罚性赔偿责任在适用条件和结果上都与《消法》第49条的规定有所不同，它以《消法》第49条和《合同法》第113条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据，但不是对《消法》第49条规定的直接适用。[page]
应当说，《解释》的出台对于司法实践处理类似案件起到了很好的指导作用。尽管由于仲裁与司法的特殊关系，司法解释不能作为仲裁机构裁决案件的依据，但不可否认的是，仲裁作为一种带有准司法性质的诉讼外争议解决机制，与法院具有共同的价值目标，即都是在现行的法律框架内，公平合理地解决纠纷，维护正常的社会经济秩序，因此，《解释》的出台也必然会对仲裁实践产生重要的影响。笔者认为，对于商品房买卖中出卖人利用其优势地位，为追求利润最大化，采取欺诈手段与买受人签订合同，或者签订合同后又恶意违约的行为，仲裁机构完全可以适用惩罚性赔偿责任予以制裁。理由在于：第一，出卖人的恶意违约和欺诈行为完全摒弃了诚实信用原则，严重损害了市场经济的正常交易秩序，它同因客观原因导致合同不能履行的情况有本质区别，对此类行为仅仅依靠补偿性的赔偿是无法弥补买受人的损失的，也不能有效地制裁和遏制出卖人恶意违约和欺诈的行为。第二，从各国对损害赔偿制度的立法及实践来看，也并未对惩罚性赔偿的原则予以否定，而且惩罚性赔偿以其全面补偿受害人的损失、制裁惩罚和遏制不法行为等多重功能，已逐渐为英美法系和大陆法系国家立法所采纳，并由侵权纠纷向合同纠纷的方向延伸和扩展。第三，在我国，《消法》第49条首次在立法上确立了惩罚性赔偿制度，随后《合同法》第113条的合同责任中又重申了惩罚性赔偿制度。而且，《合同法》第114条第2款对当事人在合同中约定的违约金不是过分高于实际损失的也予以认可，这其中就包含了对违约行为的惩罚性赔偿。这些规定都已突破了传统民法中合同赔偿责任只在于弥补损失而不在于惩罚的理念。[20]此外，实践中对《商品房销售管理办法》第20条关于面积误差绝对值超出3％部分的房价款实行双倍返还规定的执行效果也很好，说明我国立法对惩罚性赔偿适用于合同责任非但未予以否定，而且具有良好的社会基础。近年来，仲裁实务中也的确出现了支持商品房买受人双倍赔偿请求的仲裁案例[21]，这是一种值得肯定的进步。
当然，考虑到商品房买卖合同标的较大，为防止双方利益显失平衡，仲裁机构在适用惩罚性赔偿时必须从严掌握。首先，在如何认定欺诈行为上，按照《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”国家工商行政管理局制定的《欺诈消费者行为处罚办法》第3条详细列举了欺诈行为的13种实施手段。[22]由此可见，构成欺诈必须具备四个条件：1.须有欺诈行为；2.须有欺诈故意；3.须有受欺诈人因欺诈陷入错误认识；4.须有受欺诈人基于错误认识作出意思表示。因此，仲裁机构在认定出卖人的行为是否构成欺诈时，应当对照上述四个条件严格把握，防止主观臆断。其次，并非出卖人所有带有欺骗性质的行为都适用惩罚性赔偿的规定，只有那些足以导致商品房买卖合同目的不能实现的欺诈行为，才适用惩罚性赔偿。仲裁实务中，可以参照《解释》第八条、第九条的规定，结合欺诈行为的构成要件予以确定。而对于出卖人在商品房买卖中夸大宣传、不影响正常使用的质量瑕疵、面积在允许值范围内的缩水等，都属违约行为而不能认定为欺诈，这类纠纷不适用惩罚性赔偿。再次，出卖人承担赔偿责任的范围以不超过买受人“已付购房款”一倍为限，而不是以商品房买卖合同约定的房价款为准。这一点与《消费者权益保护法》第49条的规定有所不同[23]，主要是考虑到商品房作为大宗商品，涉及金额巨大，如果裁决出卖人按合同约定的房价款双倍赔偿，将导致双方利害关系的显失平衡，不利于房地产市场的健康发展。