在我国公诉案件中，检察机关提起公诉后、法院正式开庭审判前，还有一个庭前预备程序，除送达有关文书外，还要对公诉案件进行审查，但这种审查是一种程序性审查而不是实体性审查。由于这种审查程序不仅不能完全解决原有的问题，反而引致新的问题，目前诉讼法学界已有不少人就此提出修改建议，或是建议改为实体性审查，或是建议实行彻底的程序性审查，还有的则建议在起诉与审判之间建立一种独立的预审程序。我们认为，从我国目前的刑事诉讼立法与实践来看，庭前预备程序需要解决的问题并不仅仅是一个法官预断的问题，即程序性审查还是实体性审查的问题，还有案件过滤、证据开示、程序分流、非法证据排除等涉及诉讼公正与诉讼效率的诸多问题。这些问题并不是单单将程序性审查改为实体性审查，或建立一种预审程序，或建立一种证据开示制度就能解决的，这些问题的解决需要一种具有多功能的庭前预备制度才能胜任。对此，建立一种刑事诉讼庭前预备会也许是一个不错的选择。所谓刑事诉讼庭前预备会，在此指的是控诉方提起诉讼后，在法庭正式开庭审判前，由庭审法院主持举行的一个有控辩双方参加的、用以解决案件能否交付庭审、采取何种庭审程序以及证据开示、非法证据排除等问题的小型会议。这种庭前预备会虽然有点类似于一些学者提出的庭前审查程序或预审程序，但承载着比这些制度更多的功能。本文以下对该种预备会构建相关的问题试作论述。
一、域外相关制度及其功能
(一)域外相关制度
对于检察机关正式提起的公诉，法院在正式开庭审判前如何进行处理，国外虽然没有称为庭前预备会的制度，但却有与此功能相似的其他制度，如德国的中间程序，英国的预审程序。这些制度根据审查内容的性质，可以大体上分为程序性的庭前预备程序和实体性的庭前预备程序两种。
程序性的庭前预备程序，它是指法院对检察机关提出的公诉进行审查时仅限于程序性问题，不对证据是否充分等实体问题进行审查，只要案件符合形式要件就应当开庭审判。现在实行这种模式的国家主要是日本和法国等。在日本，在提起公诉后法院正式开庭审理之前有一个法院对案件进行审查的过程，只是由于实行起诉状一本主义，起诉书中不能附带任何有可能使法官产生预断的证据材料，法院的审查是一种程序性审查，只对起诉是否符合程序要件进行审查，不对证据是否充分等实体问题进行审查。根据日本《刑事诉讼法》第339条的规定，法院的审查主要是确定公诉是否具有以下情况：一是提起公诉后2个月之内没有将起诉书副本送达被告人而导致提起的公诉失效;二是起诉书记载的事实虽属真实，但不包含任何可以构成犯罪的事实;三是撤回公诉;四被告人死亡或作为被告人的法人已不存在;五是向多个法院重复起诉。 [1]77-78如果存在以上情形之一，就以裁定形式驳回公诉，对于驳回公诉裁定不服的，检察机关可以提起即时抗告。但是，根据日本刑事诉讼规则第194条的规定，对于复杂的案件，法院认为有必要时，可以在公审期日前举行一个有控辩双方参加的准备程序，用以解决诉因、案件争点、证据调查请求的异议等问题，其目的在于“使公审的审理得以迅速且连续地进行而整理案件争点及证据为目的。”[1]176从此规定来看，日本的庭前预备程序又并不完全是程序性的。但因为它不能因为实体性问题而驳回起诉，也可归入程序性审查之列。法国庭前预备程序也是一种程序性审查，但和日本不同的是，它的审查范围更为有限，只能对案件是否有管辖权进行审查。根据法国《刑事诉讼法典》的有关规定，审判法院中，除了重罪法庭外，都可以根据诉讼双方或依职权在开庭之前审查其是否对案件有管辖权。如果经审查后认为没有管辖权的，就作出无管辖权的判决。这种判决属于一种中间判决，任何诉讼当事人都可以向上诉法院提出上诉。[2]738、787[page]
实体性的庭前预备程序，也就是法院在对案件进行公诉审查时，不仅对案件的形式要件进行审查，还对案件的实体要件进行审查，只有案件有可能被判决有罪时才交付法庭开庭审理。现在实行这种模式的主要有德国和英国等。在德国，根据其《刑事诉讼法典》的规定，除了适用简易程序的案件可以直接根据检察机关的起诉开庭审判外，对于其他一般的刑事案件，在检察机关正式提起公诉后、法院正式开庭审判之前，还要通过一个中间程序，“由一独立的法官或由法官们组成的委员会，以不公开的审理方式，决定对案件再行侦查的合法性及必要性，并且尽量避免使得当事人受到不平等的审判程序。”[3]376在审查过程中，当事人可以申请法官调查收集有关证据，可以对开始审判程序提出异议，而法官除了可以对检察机关移送审查的起诉书及卷宗进行审查外，还可以根据当事人的申请或依职权进行补充调查证据，对此命令不得要求撤销或变更。经过审查后，如果认为被告人有足够的犯罪嫌疑，极有可能会被判有罪时，就裁定开启审判程序。其中，根据其《刑事诉讼法典》第207条的规定，如果法院改变起诉书的指控，如起诉书有几个指控，而法院对其中个别指控拒绝开启审判程序，或法院将起诉书的指控限制在可分割行为的一部分上的，检察机关必须根据法院的裁定重新提出起诉书。如果认为根据事实或法律，被告人可能被判无罪的，就裁定拒绝开启审判程序。如果出现程序障碍，就裁定停止程序。如果认为对该案件的管辖法院是上级法院的，就将卷宗移送上级法院，由其裁定是否开启审判程序。对于开启审判程序的裁定，被告人及检察机关都不能提出抗告，对于拒绝开启审判程序的裁定，被告人不能提出抗告，但检察机关可以提起即时抗告，该抗告被驳回的，检察机关只有在发现新事实或新证据时才能重新起诉。[3]382-383在英国，凡是需要由刑事法院审理的案件一般都需要经过一种预审程序，以决定是否交付法庭正式审理。这是1933年英国废除大陪审团审查起诉制度后的结果。根据大陪审团审查起诉制度，对于需要刑事法院审理的案件，必须由大陪审进行审查后决定是否起诉，在大陪审团决定起诉后，就直接开庭审判。在废除大陪审团制度以后，先是由警察，1986年以后由检察机关决定是否起诉。为保护被告人免受无理由的追诉，就需要在警察或检察机关起诉后有一种预审程序对起诉进行制约。现在英国的预审一般是由一名治安法官进行，根据预审方式，可以分书面预审和言词预审两种。书面预审也就是预审法官只对起诉机关移送的书面材料进行审查，然后就决定是否移送刑事法院审判。根据《1980年治安法院法》的规定，一般案件都实行书面预审，只有被告人的律师没有出庭和律师认为证据材料不充分的案件才需要实行言词预审。进行言词预审时，一般是由检察机关向法庭陈述起诉的理由，然后传唤证人到庭接受交叉询问，被告人也可以申请传唤自己的证人到庭作证，对指控进行反驳。如果治安法官经过预审后认为支持检察机关起诉的证据在形式上显示有理由(Prima Facie Case)，就决定将被告人交付刑事法院审判，如果认为证据不充分，就驳回起诉，释放被告人。[4]693-694由于言词预审与后来法庭的正式审判有很多不必要的重复，造成不必要的诉讼拖延，从上个世纪80年代以后，英国预审程序逐渐引起人们的批评。1987年的《刑事审判法》首先对此进行改革，规定在严重和复杂的欺诈案件中，检察机关不必经过治安法院的预审，就可以直接将案件移送刑事法院进行审理。1991年的《刑事审判法》将此改革的适用范围扩大到针对儿童的严重伤害与性侵犯案件。[5]1081996年的《刑事诉讼与侦查法》又对言词预审程序进行修改。根据该法第31条的规定，治安法官可以命令检察机关只向法庭和被告人提交书面的案件陈述和证据材料，而不必出庭进行言词辩论，作为被告人也可以针对检察机关的书面材料提出相应的书面异议。这也就是说，英国的预审程序现在已变为一种书面审查方式，而不再是言词辩论程序。[5]108[page]
在这里需要特别注意的是美国的预审制度。在美国，正式起诉约有四种：一是控诉(Complaint)，通常适用于向治安法官起诉的轻罪案件;二是呈递书(Presentment)，这是大陪审团发现犯罪嫌疑时主动向法院提起的起诉状;三是大陪审团起诉书(Indictment)，这是检察官提出控诉，经大陪审团核准后向法院提出的正式起诉状;四是检察官起诉书(Information)，这是不需要大陪审团核准而由检察官向法院提出的正式起诉状。[6]10-11对于不需要大陪审团核准而由检察官以检察官起诉书直接起诉的案件，大多数州规定，在检察官提出控诉后，必须先经治安法院预审，只有通过治安法院的预审后，方能向法院提出正式起诉书(Information)。当然，大多数州也规定，被告人可以放弃这一权利。[6]466对此预审程序，常有人理解为正式起诉后，法庭正式开庭前的带有公诉审查性质的预备程序。其实，这种预审与我们在此所说的庭前预备程序是完全不同的。这里的预审对象是检察官的初步指控(complaint)，而不是检察官的正式起诉书(Information)，只有通过预审，治安法院准予起诉后，检察官才能向法院提出正式起诉状。而且，在司法实践中，预审听证还常常是被告人试探检察官是否能证明指控的机会，一旦预审显示检察官具有强有力的指控证据，被告人就可能倾向于与检察官进行辩诉交易。为此，预审后，检察官的正式起诉书有时与初步指控的内容相差很大。因此，美国的预审程序有点类似于我国的审查起诉程序，只是审查的主体是法院而不是检察机关，审查的对象是检察机关的初步指控而不是侦查机关的移送起诉意见。一般情况下，一旦提出正式起诉后，案件就进入传讯阶段(Arraignment)，由法院安排被告人对起诉书指控的罪名进行答辩，然后根据答辩情况决定是否开庭审理。由于是否开庭审理取决于被告人是否答辩有罪，而不是取决于检察官起诉是否符合起诉标准。因此可以说，在美国，检察机关起诉后，法院就不再对起诉进行审查，从而没有我们在此讨论的这种庭前预备程序。
为什么各国在庭前预备程序有以上巨大差异，其原因主要在于各国不同的审查起诉程序和各国特有的法律文化。通过以上论述可以看出，虽然德国与英国分属不同的诉讼模式：职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式，但在它们需要进行公诉审查的案件上都有一个共同的特点，就是在检察机关提起公诉之前法院都没有对是否起诉问题进行干预而由检察机关单独决定。在德国，作出起诉决定的检察官既是侦查程序的主导者，又是案件是否起诉的唯一决定者，检察官在作出起诉决定时难免会滥用起诉权。在英国，检察机关虽然很少参与刑事案件的侦查，而主要是由警察来完成，但检察机关在审查起诉过程中，一般仅就警察移送的案件材料进行审查并决定是否起诉，仍有不当起诉的可能。因此，德国、英国等之所以在庭前预备程序中实行实体审查，就在于由客观的职业法官对检察机关有可能不当起诉的案件进行审查，以避免不必要的审判，节约司法资源。法国的庭前预备程序之所以是一种程序性审查，这和法官在审查起诉以及法庭审理过程中的作用是分不开的。在法国，重罪案件以及大部分轻罪案件，在提起公诉之前，预审法官已作为侦查者进行了干预，再加上法国刑事诉讼的职权主义色彩浓厚，在法庭审理过程中，庭审法官认为证据不充分的，还可以进行补充侦查，如法国《刑事诉讼法典》第283条规定，重罪法庭的审判长如果认为预审尚不完整或在预审后发现新的情况的，可以命令进行他认为需要的任何侦查行为，[7]228因此在庭前预备中进行实体审查根本没有必要。日本的审查起诉程序与德国相似，检察官在刑事侦查中也起着重要作用，而且是否起诉也完全是由检察官单独决定作出。仅从这一点来看，日本的庭前预备程序应当是一种实体审查才符合逻辑，但实际上，日本是一种程序审查。为什么会出现这种情况?这和日本的法律文化尤其是检察官文化有关。在日本，由于受精密司法的影响，检察官因错误起诉付出的代价要比错误不起诉付出的代价大得多，日本公众倾向于指责错误起诉，而对错误不起诉要宽容得多，因此日本检察官在决定是否起诉时，一般倾向于“对一些即使有明显、充分证据证明有罪和应受处罚的案件而暂缓起诉”，不起诉率比较高，二战前达到50%以上，二战后虽然有所下降，但还是有30%-40%的不起诉率。[8]260、264实体性审查的目的在于防止不当起诉，既然检察官已迫于公众的压力慎重起诉，很少有不当起诉现象，也就没有必要再进行实体审查。但是，为了保证诉讼效率，有些诉讼问题必须集中进行解决，因而又在公审期日前又设置了一个准备程序。而在美国，之所以不对检察机关的正式起诉进行审查，主要在于美国检察机关非经外部审查，或由治安法官预审审查，或由大陪审团进行起诉审查，一般情况下不能向法院提出正式起诉。既然检察机关正式起诉前已经治安法官或大陪审团严格审查，起诉后再对其进行审查显然已没有必要性。[page]
(二)域外相关制度的功能
制度相对于人类的需求来说都是功能性，任何制度都承载着一定功能。域外庭前预备程序也都承载了一定的制度功能，只是实体性审查的庭前预备程序较程序性审查的庭前预备程序承载的功能更多、更全面。概括起来，域外庭前预备程序具有以下功能。
一是案件过滤，防止无辜公民受到不必要的刑事审判。虽然法院的开庭审理并不意味着一定会对被告人定罪处罚，对被告人定罪判刑必须是控方的有罪证据能够排除合理怀疑或达到高度盖然性。但是，法院的正式开庭审理对于被告人的合法权益还是具有重大的影响：首先，一旦法院决定正式开庭审理，被告人就必须参加随后的法庭审理活动，为了保证被告人能按时出庭而不逃避审判，被告人还可能被逮捕羁押，或者要求取保候审。为了在法庭审理中维护自己的合法权益，被告人也不得不聘请律师进行辩护;其次，法院正式开庭审理后到法院作出生效判决之前，由于判决结果的不确定性，除了需要被告人积极应诉辩护外，还往往使被告人处于一种紧张焦虑的状态，被告人不得不时刻关注审判的过程和结果，而无暇于其他事务的处理，有的被告人还可能因此而丧失已有的工作或者工作机会;再次，进入法院审理程序以后，由于各种主客观原因，即使无辜的公民，也有可能被错误地定罪处罚，造成冤假错案。而通过正式开庭之前的审查，其实也就是给被告人又一次对抗起诉处分的机会，被告人可以通过积极的抗辩，促使法院将一些有罪证据不足、不可能定罪处罚的案件及时排除在正式审判之外，从而使其免受不应有的损害。如德国的中间程序，一般认为其主要意义在于其监控功能，即由独立的法官“以不公开的审理方式，决定对案件再行侦查的合法性及必要性，并且尽量避免使得当事人受到不平等的审判程序”。[3]377
二是提高诉讼效率，节省诉讼资源。首先是过滤案件防止不必要的审判，本身就是对诉讼资源的最大节约。其次是证据开示及案件争点的整理往往是庭前预备程序的一个重要内容。如日本的庭前准备程序，双方出示证据文书或证物，对案件争点进行整理就是其最重要的内容。英国的预审程序也一样，由于控诉方为了达到推进诉讼进入庭审的目的而必须向治安法庭与被告方提出案件书面陈述与证据材料，而被告方可以针对案件事实与证据材料提出抗辩，实际也就相当于在法庭的主持下进行了一次证据开示与案件争点的整理活动。虽然从本质上看，证据开示是以保证控辩平衡从而保证程序正当为价值取向的，但它在客观上却起到一种加快诉讼进程的效果。而案件的争点整理更是直接以提高诉讼效率为价值导向的。[page]
三是程序分流的功能。由于案件复杂性的差异、诉讼资源的充分利用等原因，各国一般都针对不同案件设置了不同的诉讼程序，如普通程序、简易程序、辩诉交易程序等。域外的庭前预备程序虽然并不是专门为程序分流而设计，但它们在客观上也往往起到了一种程序分流的功能。如英国的预审程序，由于控诉方必须在预审过程中向被告方提交起诉书与证据材料，这也就为被告方了解控诉方证据证明力以及指控被法院定罪的可能性提供了机会，这样也就为被告方决定是否进行辩诉交易创造了条件。这其实就是在无形中进行了程序分流。
四是排除非法证据的功能。这种功能也是证据开示的客观结果。这主要体现在英国的预审程序与日本的庭前准备程序。在英国，由于刑事法院的审理实行的是一种陪审团审理，非法证据不能提交到陪审团面前。因此，在预审程序中，被告方在收到控诉方的起诉书与证据材料后，可以针对有关证据的合法性提出异议，而治安法官也应当就相关证据是否属于非法证据作出裁决。在日本，解决有关证据的证据能力问题，如刑事诉讼法第326条规定的当事人同意的书面材料或供述的证据能力和第327条规定的经当事人同意而作成的书面材料的证据能力，还有有关调查证据申请的异议是否成立等，都是庭前准备程序的重要内容。
二、我国庭前预备程序的变迁及其原因
在我国的庭前预备程序中，改变比较大的是法院对公诉的审查内容。根据1979年刑事诉讼法的规定，在检察机关提起公诉后，应当全案移送法院，受案法院在开庭审理前必须对公诉进行实体性审查。对于犯罪事实清楚、证据确实充分的，就决定开庭审判;对于主要事实不清，证据不足的，可以退回检察机关补充侦查;对于不需要判刑的，可以要求检察机关撤回起诉。但在1996年刑事诉讼法修改时，将上述这种实体性审查改为程序性审查。[①]根据1996年刑事诉讼法第150条的规定和司法实践，检察机关提起公诉时，并不全案移送，只移送起诉书与证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片等。检察机关提起公诉后，由受案法院立案庭进行审查，这种庭前审查只对法院是否有管辖权，起诉书是否有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片，诉讼文书是否齐全等问题进行审查，符合这些条件的就移送相应的刑事庭开庭审理，不再要求对案件事实是否清楚、证据是否确实充分等实体问题进行审查。
为什么进行这种改变，通说的理由是防止法院“先定后审”、庭审形式化。按照这种说法，1979年刑事诉讼法规定的庭前实体性审查虽然可以过滤很多不当起诉的案件，避免了许多不必要的开庭审理，但也导致庭审法官先定后审、庭审形式化、虚无化等恶果，很不利于保护被告人的合法权益。而将实体性审查改为程序性审查后，就可以避免这种现象的发生。[page]
我们之所以反对法官预断，主要是因为它不仅可能导致偏见，形成错案，而且它也剥夺了被告方针对指控提出有效抗辩的机会。而偏见与错案的发生，有效抗辩机会的剥夺，与是否进行实体审查并没有太大关系，就我国1996年以前的司法实践而言，它主要是与法官甚至合议庭、审判委员会在庭前只审查控诉方单方提出的起诉书与证据材料而没有给予被告方同时进行抗辩有关，是信息单方性与偏向性的结果。从认知心理学的角度来看，裁判主体作出的判断是否准确，主要与其掌握的相关信息有关。信息越完整，裁判主体求助于已有心理图式[②]的可能性越低，作出准确判断的可能性也就越大。信息不完整、具有偏向性，裁判主体就越有可能借助图式理论，在作出的判决中加入很多与案件事实不相关的、具有主观性和偏向性的成份，从而造成错误判决。因为根据社会心理学的图式理论，每个人都会根据自己生活经验在头脑中形成各种各样的图式，在需要作出决定而相关信息又相对缺乏时，就会调出头脑中相关图式加以填充，以便作出决定。根据1979年的刑事诉讼法，由于辩护人庭前不能进行辩护，法官在庭前审查的材料只是控诉方一方移送的指控材料，在这种一边倒的证据材料的影响下，法官不可避免地会在正式庭审前形成一种偏见。如果再出于政治或社会的压力，合议庭甚至审判委员会在庭审前还在控诉方的参与下就案件实体进行讨论，这种偏见也就不可避免地成为一种结论，法庭审理只不过是为这种结论所进行的一种合理化过程，除非有重大相反证据的出现，辩护人提出的抗辩意见往往会在法官图式理论的影响下被忽视，辩护与不辩护根本没有实质性的差别。从这个角度来看，1996年的修改，不仅不能防止法官偏见的形成，反而有可能加剧这种偏见的形成。根据修改后的刑事诉讼法，检察机关不是不能移送证据材料，只是移送的证据材料更少了，只移送检察机关认为的主要证据。这也就意味着，法官获得的案件信息更少了，其初始判断的形成不得不更多的借助其储存在脑海中的各种图式，为此，偏见形成的可能性更大了。当然，之所以在司法实践中出现“先定后审”、庭审形式化，这也与法官的素质不无关系。“笨鸟先飞”，由于法律素养与法庭控制能力的不足，法官不得不将实质审判工作前移到庭审之前，或认真阅读案件卷宗，或让合议庭先行讨论，以避免出现错案或在庭审过程出现不应当的错误。法官素质不提高，法官依赖卷宗判决的现象也就不可能完全杜绝。1996年刑事诉讼法修改后出现的庭后阅卷判决现象也说明了这一问题。
因此，庭前审查的实体性并不是导致“先定后审”现象的原因，将其作为1996年将庭前审查改为程序性审查的立法原因并不很恰当，或者说仅仅因为实践中有“先定后审”现象就弱化庭前审查程序并不恰当。一般来说，制度承载的功能越多，其涉及面也就越广，修改或废止该制度的困难也就越大。1996年刑事诉讼法的修改为什么将庭前预备程序进行弱化，使之从实体性审查变为程序性审查，我们认为，这与1979年刑事诉讼法规定的庭前预备程序功能过于单一有关。从前面论述可以看出，庭前预备程序的功能并不仅仅是对案件进行过滤而避免不必要的审判，它应当还有程序分流、证据开示与非法证据排除等其他功能。而我国1979年刑事诉讼法的庭前预备程序，由于以下原因，其功能极其单一，只有案件过滤功能。首先，由于重实体、轻程序，没有建立非法证据排除规则，辩护人介入刑事诉讼的时间比较晚，没有知识上合格的主体，也没有法律根据在庭前预备程序中提出排除非法证据的要求，庭前预备程序不会出现有关非法证据是否需要排除的问题。其次，当时的一审程序只有普通程序与简易程序两种，没有其他的诸如认罪协商程序或辩诉交易程序，而且即使简易程序，被告人也没有选择权或影响权，完全是由法院与检察机关控制，庭前预备程序并不具有程序分流功能。再次，1979年刑事诉讼法虽然规定检察机关起诉后，辩护人可到法院查阅案件材料，但对国外流行的证据开示制度的功能及其程序却研究不多，而且由于辩护人介入很晚，不可能在庭前形成需要向控诉方展示的辩护证据，证据开示也并不是当时庭前预备程序需要的功能。由于功能的单一性，实体审查与“先定后审”现象的表面联系，再加上当时立法者缺乏一种全盘考虑，没有考虑到庭前预备程序与其他相关制度的关系，也没有考虑对这一庭前预备程序修改后可能导致的后果，庭前预备程序被弱化、被改为一种程序性审查也就不足为奇。[page]
三、建立庭前预备会的必要性
应当说，1996年对刑事诉讼庭前预备程序的改革的认识是肤浅的，这不仅在学界达成了共识，也被司法实践证明了。因为这一改革，不仅没有完全解决原来的问题，反而导致了新问题的产生。首先，庭前审查缺乏过滤功能，不能有效地防止不当起诉案件进入法庭审理，在造成司法资源浪费的同时，还给被告人带来了不必要负担。从其他国家的庭前预备程序来看，由司法权对公诉权进行制约是一种趋势。因此，在检察机关提起公诉后，对那些在检察机关作出起诉决定时没有受严格制约而可能产生不当起诉的案件，往往会在庭前预备程序中进行相应的制约。如德国和英国之所以设有中间程序和预审程序，就是因为这两个国家的起诉决定都是由检察机关单独决定而没有受到其他机构的有效制约。而美国之所以没有公诉审查程序，就在于检察机关正式起诉前已经过治安法官或大陪审团的审查，不当起诉的可能性已很少，再对其审查，显属无必要的浪费。在我国，由于在检察机关决定提起公诉前没有任何其他机关对其进行有效制约，[③]尤其是检察机关的自侦案件，更是自侦自诉，庭前预备程序更应当具有制约公诉权，防止不当起诉的功能，而不仅仅是为庭审做相关准备工作。但现行刑事诉讼法将以前的实体审查改为程序审查后，检察机关的公诉权在法院庭审之前除了有国家赔偿顾虑外，更是没有任何实质的制约，只要检察机关愿意起诉，几乎有诉必审，不当起诉的案件也因此畅通无阻地进入庭审阶段，刑事诉讼法规定的分工制约原则也被大打折扣。其次，如前所述，由于刑事诉讼法修改后，在检察机关提起公诉时并没有完全禁止指控证据的移送，而是要求检察机关在移送案件时必须向法院移送主要证据复印件和证据目录、证人名单及照片等，这也导致庭前预备程序一方面并不能阻止庭审法官对案件的实体内容进行审查，法官预断现象并不能完全杜绝，甚至还有可能加剧。再次，原有律师阅卷问题更加严重。根据1979年刑事诉讼法，虽然辩护律师不能在审查起诉阶段阅卷，而是要等到检察机关因起诉而将所有卷宗移送到法院后才能到法院阅卷，但辩护律师毕竟在审判前可以查阅到检察机关的所有卷宗材料，从而能为庭审辩护作一些必要的准备。因此，此时虽然也有律师阅卷难的问题，但这一问题导致的结果也仅是由于时间仓促，辩护准备不足，辩护律师难以作出更有力的辩护。而1996年将全案移送改为部分移送后，由于缺乏律师阅卷的配套措施，辩护律师在审查起诉阶段只能查阅有关诉讼文书和技术鉴定资料，起诉后也只能查阅到部分的证据材料，即检察机关移送的主要证据复印件、证据目录和证人名单等，其他的对辩护有用、而检察机关认为不属于主要证据的根本无法查阅。这样，和1979年刑事诉讼法相比，1996年刑事诉讼法从实体审查改为程序审查后，律师阅卷更是难上加难。[page]
如何解决以上这些问题?加强庭前预备程序的案件过滤功能，这是必需的，但仅仅将庭前预备程序改回原来的实体性审查显然不行。随着社会民主的发展与对刑事诉讼结构、功能等的深入认识，加强刑事诉讼的人权保障，提高刑事诉讼效率也已经成为我国刑事诉讼法修改的要求与目标。而人权的保障与诉讼效率的提高，应当体现在刑事诉讼的各个阶段。特别是司法如何为建构和谐社会服务和提供司法保障的问题，迫切要求刑事诉讼程序分流尤其是审判阶段如何分流问题，如何尽早化解矛盾问题，成为我们重构庭前程序重要的指导思想。因此，具体到刑事诉讼庭前预备程序，它要求一种具有多种功能而不仅仅是案件过滤功能的庭前预备程序，更不是一种仅仅具有程序性审查功能的很形式化的庭前预备程序。首先，这是建立一种民主的庭前程序分流制度的需要。司法资源的有限性与案件复杂程度的多样性，决定了刑事审判程序必须分成繁简程度不一的几种程序，以供不同案件适用。我国刑事一审程序也有普通程序与简易程序两种，但采用何种程序，向来都是由检察机关与法院根据案件性质来决定，被告人根本没有发言权。这也是我国犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体性不强，客体化倾向严重的又一体现。采用何种程序，不仅暗示着将会对被告人判处何种程度的刑罚，也往往会影响到被告人的诉讼权利，根据程序正当原则，被告人在选择审判程序上应当具有一定的程序自主权或程序影响权。从我国目前的司法实践来看，采用普通程序以外的程序如简易程序、被告人认罪的程序等，还有进一步发展的趋势。这应当说是好事，它意味我们对刑事诉讼规律又有进一步的认识。但如果还继续无视被告人的程序自主权，不让其对程序的选择具有一定的发言权，这些程序的使用也有可能成为侵害被告人合法权益的又一利器。如何才能使被告人的程序自主权发挥作用，从我国刑事诉讼过程来看，放在庭前预备程序来解决可能是最适宜的，既可方便被告人全面了解自己所处境况后作出最适宜的选择，也可便于法院从中立地位监督被告人选择的意思自主性。其次，这是有效辩护的需要。我国刑事被告人有辩护权，但有效辩护却很成问题，其症结之一就在于辩护人不仅因取证受到限制而缺乏有效辩护的证据，而且对控诉方的指控证据没有在庭前得以充分了解，从而不能针对指控提前组织有效辩护。如何解决这一问题，目前学界达成的共识就是引入西方国家的证据开示制度。当然，也有的学者认为，证据开示制度应当引入，但应当由公诉人在检察机关主持进行，而不能由法官主持在法院举行。[9]158-159我们认为，这是值得再深入探讨的。这且不说证据开示制度应当与庭前预备程序案件过滤功能相联系与配套，仅仅就证据开示制度的功能发挥来讲也是存在问题的。证据开示过程中难免会在控诉方与辩护人之间出现争议，这些争议发生在检察机关这一地方本身就会给辩护人造成一种压力，如果争议再由检察机关自己来裁决，对辩护人更是不利。其结果必然是辩护律师不敢就证据开示向公诉人提出更多的合理要求。而且，证据开示的目的也不仅仅在于给辩护律师一次阅卷的机会，还在于法院能在庭前把双方的争点固定下来，以提高庭审效率。因此，我们认为证据开示放在庭前预备程序由法官主持举行更为适宜。再次，这是有效抑制非法取证行为的必要措施之一。制裁是法律的牙齿，我国刑事侦查阶段之所以屡屡发生各种侵害犯罪嫌疑人合法权益的违法取证现象，一个重要原因就是违法取证的成本很低，不仅行为人往往能以各种方式逃避个人责任，而且取得的证据在庭审中也能作为证据使用。为此，在我国建立非法证据排除规则也是学界的共识之一。但在哪一诉讼阶段进行排除却不无分歧。从目前有关论述来看，似乎认为在庭审法庭调查阶段进行排除的居多，原因是我国并不实行陪审团审理，案件事实认定和法律适用都是由职业法官与陪审员共同进行，而职业法官在案件事实认定时一般对非法证据的影响具有一种“免疫力”。从我国大多数情况下陪审员只陪而不审的现实状况来看，这一理由也许是成立的。但如果再深入分析，这种观点能否成立就很值得推敲了。一方面，职业法官虽然与陪审员相比，也许在法律知识上具有优势，但从认知心理学的角度来看，他们在案件事实的认定上并不会有太多差异，职业法官对非法证据所引起的偏见并不会比陪审员具有更强的“免疫力”， 相反，由于职业法官多年积累的有关案件事实认定的认知图式的影响，他们可能比陪审员更容易滑入偏见的漩涡而不能自拔。另一方面，在庭审调查阶段才解决是否要排除非法证据问题，不仅有可能因为问题的“焦点”效应而干扰法官对案件事实的认定，而且还可能导致庭审频频因庭外调查而被中断，影响诉讼的连续性。为此，我们认为在庭前预备程序就将非法证据问题予以解决更为适宜。[page]
可以说，现存问题的解决与我国社会发展的需要，要求我国的庭前预备程序必须是一种具有多种功能的庭前预备程序，而不仅仅是一种仅具有案件过滤或证据开示功能的庭前预备程序。如何建立这样一种程序，对此，不少人开出的处方是在审查起诉后法庭庭审之前设置一种预审程序。如徐静村教授主持的中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿就认为应当在公诉与审判之间设置一种独立的预审程序，要求检察机关提起的适用简易程序以外的公诉案件都应当进行预审，由预审法官在控辩双方在场的情况下对公诉进行实体审查，并主持控辩双方的证据交换。[10]213-221应当说，这一方案重视庭前审查的案件过滤功能，由专门的预审法官对案件进行实体审查，并主持控辩双方之间的证据交换，不仅在很大程度上避免了目前防止法官预断与不当起诉不可兼得的困境，也解决了当前存在的律师阅卷难的问题。很明显，这一方案是针对我国庭前预备程序存在的问题而借鉴德国中间程序与英国预审程序的结果。但这一方案与我们预期的承载多种功能的庭前预备程序还有相当差距。首先，由于它针对的是适用简易程序以外的公诉案件，这就也相当于它并不解决庭前程序应当解决的程序分流问题，或者说被告人应有的程序自主权并不在该方案的考虑范围，因为程序分流是庭前预备程序的结果而不是其前提。这显然很难适应我国目前简易程序与被告人认罪程序的发展趋势。其次，该方案虽然涉及了证据开示问题，但对于非法证据是否要在此阶段排除却没有规定，似乎要将这一问题留到庭审证据调查阶段。也许，主张建立预审程序观点可能认为，预审程序是针对适用简易程序以外的公诉案件的一种独立程序，它与我们所说的庭前预备程序不一样。确实，从该方案的内容来看，它体现的是一种审判权对公诉权予以制约的理念。但问题是，单独就公诉案件的一部分设置一个与公诉、审判平行的独立程序在我国是否可行?是否有必要?任何制度都是相互联系的，某一个制度的产生或废除，都会影响到其他相关的制度，现在公诉与审判之间建立一个独立的预审程序，它是否会产生一些现在还难以预见的问题呢?更何况目前存在的问题也并不是在现有制度大框架内不能解决，而非要突破建立一种独立程序不可的阶段。制度是需要成本的，在现有制度范围内能解决的就没有必要也不应当另建一套制度。因此，我们认为，案件过滤、证据开示、程序分流与非法证据排除等上述问题都应当在审判程序这一总体概念下解决，它们都是为正式庭审服务的，是法院审判程序的主要内容。如果要为其取一个名称，这些集中处理案件实体审查、证据开示、程序分流与非法证据排除问题的预备程序可以称为庭前预备会。[page]
四、刑事诉讼庭前预备会的构建
由于这种庭前预备会是一个承载了多种功能的制度，根据这些功能发挥的需要，其构建应当遵循实体审查与程序审查并重、庭前法官与庭审法官分开、程序参与、言词辩论等原则。
一是坚持实体审查与程序审查并重。这也就是说，法院在庭前预备会的审查，不仅要审查程序要件，而且也要审查实体要件，审查现有证据是否表明被告人有足够的犯罪嫌疑而有可能被判决有罪。这一方面是因为我国检察机关在是否提起公诉上有完全的决定权，尤其是在自侦案件，检察机关更是自己侦查又自己决定是否起诉，法院在是否提起公诉的问题上没有制约权，不当起诉没能得到有效制约;另一方面是因为我国并没有形成一种与日本相似的制约检察机关慎重起诉的法律文化，也没有建立一种有效的不当起诉的责任追究制度。为了保障被告人的合法权益和节省司法资源，应当实行实体审查。
二是在主体上实行庭前法官与庭审法官分离，由立案庭主持庭前预备会。庭前预备会主体的确定，直接关系到庭前预备会目的的实现，如让主持庭前预备会的法官也参加随后的正式法庭审理，由于实行的是一种实体审查，就会出现法官预断、先定后审的现象。这也是德国中间程序以前存在的主要问题，但现在德国通过将主持中间程序的法官与庭审法官分开，规定参加前者后就不能参加后者而得以解决。[3]378我们也可以借鉴德国的做法，实行一种庭前法官的回避制度，规定参加过庭前预备会的法官不能参与后来的庭审，当事人可以将之作为申请回避的法定理由。
三是在具体程序上，实行一种类似听证的、有控诉方与辩护方参加的会议制度。即在检察机关向法院递交起诉书后，由法院确定一个日期，届时控诉方与辩护方皆携带需要在法庭作为证据使用的材料参加预备会。这里需要注意的是，检察机关向法院起诉时，只需要递交起诉书，不应当再附送有关证据材料。这一方面是没有必要，另一方面是可以节省检察机关的诉讼成本。在预备会上，先由控诉方陈述指控事实，并提出用以证明指控事实的证据。然后再由辩护方针对指控事实及证据发表是否有异议的意见，并提出相应的证据。在此期间，如果被告人提出与辩护律师单独协商的要求，庭前法官应当予以同意。这是因为，被告人在了解控诉方的指控事实及证据后，可能就是否应当承认有罪向辩护律师进行咨询，法律鼓励被告人认罪，但也不能禁止被告人合理利用控诉方的漏洞逃避责任。另外，对于控诉方收集到的有利于被告人的证据也应当予以出示，辩护方还可以申请调查取证。对于预备会上提出的证据材料，双方都可以抄摘、复制。在预备会上，庭前法官针对辩护方提出的排除非法证据的要求，应当允许控辩双方辩论，并根据相关法律与司法解释作出是否排除的裁决;对于被告人在预备会上承认指控事实的，应当告知被告人有关利害关系与诉讼权利，并征求控辩双方意见后决定是否适用被告人认罪的审判程序;对于检察机关提出适用简易程序的，法官也应当征求被告人意见后决定是否适用简易程序。控辩双方陈述结束后，庭前法官应当根据双方陈述的结果，整理案件争点，并征求控辩双方的意见。会议结束时，庭前法官应当就是否排除有异议的证据、是否交付法庭审理、采用何种庭审程序作出裁决，并告知控辩双方。当然，采用这种庭前会议制度，也有一些问题需要加以注意或解决的。其一是会议进行过程中被告人与律师的单独商讨问题。这种单独商讨很有必要，它影响到被告人是否认罪，并进而影响到后来适用的庭审程序。因此，它应当是在比较秘密的状态下进行的，不能受检察机关的监视，也不能有法官的监督。但这也就带来一个对被告人的有效监控问题，即如何保证被告人不利用这一机会逃跑。对此，解决的办法只有加大法院有关基础设施的建设，建立一个专门用以举行庭前预备会的场所来解决了。其二是庭前预备会的目的并不在于最终决定被告人是否有罪，其辩论的充分程度不能与庭审一样，因此，除了非法证据排除问题外，控辩双方只需要针对某一事实或证据提出异议而形成一个争点就可以了，没有必要深入论证。当然，这个“度”需要根据具体情况来把握。其三，预备会结束后，所有证据材料都应当由控辩双方带回而不能经由庭前法官移送庭审法官，庭前法官移送庭审法官的应当只有起诉书、预备会作出的有关裁决以及案件争点等。否则，预备会的目的就无法达到，同时也会不必要地增加诉讼成本。另外就是预备会应当是不公开的，只对诉讼双方开放，而不对公众开放。因为预备会虽然具有多种功能，但毕竟只是为庭审服务的，不具有公开举行的利益要求。[page]
四是有关裁决的效力与救济上。这些裁决中，最主要的是有关能否交付审判的裁定。对于驳回起诉的裁定，这是法院代表国家依照法定程序作出的处理结果，应当具有一定的公信力，同时，为了避免检察机关在驳回起诉后，又以完全相同的事实与证据再重新起诉，法院驳回起诉的裁定应当对检察机关产生一定的拘束力，即没有新事实或新证据的，检察机关不能重新起诉。这一新的事实或证据应当是可使驳回起诉的案件重新符合起诉标准。对于驳回起诉的裁定，虽然只具有程序上的效力，检察机关发现新的事实或证据的，还可以重新起诉，但如果法院驳回起诉的裁定不当，也有可能放纵罪犯，尤其是在应当裁定交付审判而裁定驳回且不可能发现新的事实或证据的。因此，对于裁定驳回起诉的裁定，应当给予检察机关一次救济的机会，即检察机关认为裁定驳回起诉不当的，可以向上级法院提出抗诉。如德国和我国台湾地区就规定，对于法院驳回起诉的裁定，检察机关不服的可以提出抗告。[11]101对于交付审判的裁定，被告人应当不能上诉。因为这一裁定并不是有关实体的最后决定，被告人还可以通过庭审来救济。至于有关非法证据排除的裁决，如果双方不服的，宜分两种情况来处理：一种情况是，如果因为证据被作为非法证据排除而导致裁定驳回起诉的，控诉方可以此为理由提出抗诉;另一种情况是，案件被裁定交付审判的，诉讼双方可以在庭审时继续就此提出抗辩，而不宜单独就此问题提出上诉或抗诉。因为前种情况已经没有其他可救济的渠道，而后者还有庭审这条路可走。还有就是有关程序分流的裁决，它可分为适用其他程序的裁决和适用普通程序的裁决两种。由于适用其他程序往往意味着被告人的诉讼权利要受到一定限制，因此，被告人对此裁决不服的，应当可以提出上诉。而适用普通程序，对于保障被告人的合法权益比较有利，是一种常态，因此，对此裁决，诉讼双方都不能提出上诉或抗诉。